Conversa de Boteco – Parte 2: 'Se eu não pagar o ICMS declarado, posso ser preso?'

Com largo sorriso no rosto, ele se aproximou e disse: - Meu amigo, eu não consegui dormir direito depois do nosso encontro semana passada. Conte logo o que vem a ser inadimplência contumaz para fins de criminalização da apropriação indébita do ICMS. 

- Asseguro-lhe que não quis assustar, comentei. Apenas tentei conscientizá-lo de uma realidade que está sendo vivenciada aqui no Estado da Paraíba. Mas não se preocupe porque hoje tentarei ser o mais objetivo e direto possível. Como expliquei semana passada,o Supremo Tribunal Federal (RHC nº 163.334-SC), promoveu uma interpretação restritiva ao tipo penal da apropriação indébita tributária e passou a exigir um novo elemento objetivo para a configuração do crime contido no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, qual seja: a demonstração da inadimplência contumaz por parte do devedor tributário.

Trata-se de um elemento objetivo que foi acrescido ao tipo penal em questão. Assim, além cobrança do ICMS no preço da mercadoria vendida ao consumidor e o consequente não recolhimento ao fisco estadual, faz-se necessário que esse comportamento seja contumaz, reiterado, sistemático, corriqueiro e que o empresário pratique essa conduta com dolo de apropriação, comumente inferido pela desídia do contribuinte em procurar regular seus débitos.

Devedores contumazes, portanto, são aqueles que possuem débitos fazendários de forma sistemática, que inserem a inadimplência como modelo de negócio, com acumulo premeditado e sem a menor perspectiva de quitação, apropriando-se dos valores do ICMS ora para se enriquecerem ilicitamente, ora para lesar a concorrência, ora para financiarem suas atividades através do fluxo de caixa. 

Conforme colocado pelo Min. Barroso, são verdadeiros free riders, que se beneficiam duplamente: ao se apropriar do valor do ICMS e ao usufruir dos serviços públicos bancados pelos demais contribuintes. A existência desse tipo de contribuinte no mercado produz, então, dois fenômenos inusitados. 

O primeiro é a seleção adversa, na medida que prejudica sensivelmente o empresário que cumpre suas obrigações tributárias, ensejando, em alguns casos, até mesmo a insolvência. O Instituto Brasileiro de Defesa de Ética Concorrencial (ETCO), junto com a Fundação Getúlio Vargas, constatou empiricamente que a diferença entre os preços praticados por aqueles que pagam seus tributos e aqueles que não pagam, em algumas cidades brasileiras, pode atingir estratosféricos 240%, gerando efetiva concorrência desleal. 

O segundo é o efeito cascata, em que aqueles que deixam de recolher o imposto acabam por pressionar os concorrentes a seguir o mesmo caminho, e assim sucessivamente. A certeza da impunidade acaba cooptando o bom empresário, inserindo-o à margem da regularidade fiscal. Apenas para se ter ideia da dimensão do problema, que também afeta outros Estados, no Rio Grande do Sul, 40% dos impostos não recolhidos são devidos por devedores contumazes. Estados, a exemplo do Rio de Janeiro e Paraíba, podem ter percentuais ainda maiores de devedores contumazes atuando no mercado.

E veja que, quando promovidos atos de cobrança, no mais das vezes não se encontram bens penhoráveis e a execução se mostra infrutífera. Táticas de mascaramento patrimonial são as mais diversas e engenhosas possíveis e vão desde a utilização de “laranjas” no quadro societários até a simulação de processos trabalhistas.

Por fim, apenas para que não reste dúvida quanto ao assunto e eu não seja mal interpretado: deixar de pagar ICMS de forma episódica e em situações de crise financeira, mesmo que representam valores milionários, não representa lesividade legitimadora do Direito Penal, uma vez que não se adequa ao conceito de contumácia fiscal definido pelo Supremo Tribunal Federal no RHC nº 163.334-SC, configurando apenas ilícito administrativo-tributário, passível de inscrição em Dívida Ativa da União e de cobrança via execução fiscal. 

- Conseguiu compreender? perguntei.

- Mais claro impossível, ele respondeu.

- Então me conta, você se insere nesse conceito de devedor contumaz?

- Rapaz, vamos mudar de assunto? 

Dei uma risada e disse: - Vamos! 

*Yuri Excalibur de Araújo Pereira. Procurador da Fazenda Nacional. Membro do Instituto de Pesquisas Fiscais.