Opinião: Sociedade em conta de participação e distribuição desproporcional de lucros na atividade imobiliária

A atividade imobiliária é um ramo de mercado que se apresenta de forma complexa, exigindo, sempre, arranjos negociais que envolvem interesses econômicos de uma multiplicidade de partes que, por sua vez, precisam ser equalizados dentro dos parâmetros normativos impostos pela lei e pelos órgãos de controle.

É comum, especialmente nas parcerias imobiliárias firmadas entre os proprietários de áreas de terra e as empresas construtoras/incorporadoras, o enfrentamento de dificuldades no que diz respeito à repartição dos resultados do empreendimento, pois nem sempre a divisão proporcional e igualitária do lucro se mostra justa, ocasionando um grave desequilíbrio econômico para algumas das partes.

Um exemplo comum dessa situação ocorre quando uma área (terreno), que servirá para uma construção de empreendimento imobiliário, está avaliada pelo valor de aquisição na declaração de imposto de renda/balanço de seu proprietário, refletindo, assim, um valor abaixo do preço atual de mercado. Tal situação, se as partes optassem pela constituição de uma pessoa jurídica e a mencionada área fosse transferida a título de integralização de capital, a participação societária do seu proprietário seria subavaliada quando comparada ao valor de mercado do bem.

Para solucionar esse cenário e sempre almejando possibilitar a distribuição de um resultado mais justo às partes, é bem comum que os envolvidos façam uso de arranjos societários que vão desde constituição de empresas com valores de quotas societárias diferentes, até mesmo a inclusão de cláusulas com distribuição desproporcional de lucros quando da formalização de Sociedades em Contas de Participação - SCP.

Apesar de tal prática ser corriqueira no ambiente de negócios, é sempre bom adotar as cautelas necessárias para que o arranjo não viole as regras de tributação, especificamente as normas de isenção atinentes à distribuição dos lucros.

Para tanto, as partes envolvidas devem conhecer o posicionamento adotado pela Receita Federal do Brasil proferido em sede de Solução de Consulta (SC nº 56/2019) que, ao analisar um formato de negócio imobiliário envolvendo uma Sociedade em Conta de Participação, afirmou que “estão abrangidos pela isenção os lucro distribuídos aos sócios de forma desproporcional à contribuição para o patrimônio especial da SCP, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada no contrato e em conformidade com o Código Civil de 2002 e desde que não seja utilizado para fins de dissimulação da ocorrência de fato gerador de tributo.”

O ato mencionado traz certa parcela de segurança jurídica para os arranjos negociais, tornando o instituto da distribuição desproporcional de lucros, previsto no artigo 1.007 do Código Civil, uma excelente alternativa para equilibrar a dissonância existente entre o baixo valor da integralização do bem imóvel pertencente ao dono do terreno, quando da constituição da empresa empreendedora.

É de importante destaque, por fim, informar que o uso da distribuição desproporcional de lucros quando da constituição de SCP não pode dissimular a ocorrência de fato gerador de tributo, a fim de que a diferença desproporcional a maior paga para alguns dos sócios se dê como forma de compensação pela prestação de algum serviço. Tal arranjo viola completamente a legislação tributária e atrairá medidas fiscais que resultaram na tributação do lucro distribuído.

*Daniel  Thadeu Moura Duarte dos Santos é advogado tributarista, com pós-graduação em direito tributário (IBET-PE) e em auditoria fiscal  (UFPE). Ele é fundador do Instituto de Pesquisas Fiscais.