Artigo: Compliance e gestão do risco tributário

Minha experiência profissional na advocacia pública na última década produziu uma convicção sobre uma doença grave em nosso Sistema Tributário Nacional: o excesso de litigiosidade na relação entre contribuinte e fisco.

Segundo o relatório do Doing Bussiness - pesquisa que mede o ambiente de negócios em todo mundo - o Brasil ocupa a posição 184ª em todos os países ranqueados pelo Banco Mundial em relação a facilidade de pagamento de impostos.

Com o agravamento dos conflitos políticos no Congresso Nacional, garantir racionalidade e justiça a população através de uma reforma tributária ampla e transformadora deixou de ser uma prioridade da pauta legislativa.

Então conviveremos, ainda por um tempo, em um ambiente que é difícil para o contribuinte em razão da complexidade do cumprimento das normas e da quantidade e qualidade das sanções aplicadas. Este ambiente de negócio também gera uma complexidade gigantesca para a Administração Tributária e órgãos responsáveis pela cobrança do crédito tributário, em um mar de inefetividade das normas tributárias.

Um exemplo da inefetividade do Sistema Tributário Nacional é o fato da dívida ativa da União ter alcançado um montante de 2 trilhões de reais em 2018, mesmo com a atuação proativa da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que utiliza tecnologia de ponta para recuperação de ativos. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional estima que 44,8% deste montante é irrecuperável em razão do encerramento de atividades das empresas, o que faz o nosso sistema tão inefetivo em termos absoluto, tendo em vista que as pessoas jurídicas empresariais não conseguem agir em conformidade com legislação tributária dos entes federativos? Um ambiente de negócios onde muitas vezes a forma de sobressair nos negócios é excetuar a regra de incidência ordinária da norma tributária, seja sonegando ou conseguindo um regime especial de tributação, nas duas situações a atividade empresarial envolve um emaranhado de riscos das mais variadas naturezas.

A construção de regimes especiais, com abundância de obrigações acessórias e requisitos que podem implicar na perda retroativa da fruição do benefício torna muito atual aquela frase que no Brasil nem o passado é certo. A tônica da relação entre contribuinte e fisco é sanção, e não a busca pela conformidade.

Salvo raras exceções as políticas públicas são orientadas exclusivamente em reprimir os ilícitos, mas não em propagar uma cultura de conformidade, sem a qual a cobrança dos créditos tributários torna-se uma loteria.

Entretanto, as soluções adotadas no sentido de suprimir tributos carregam riscos de grande gravidade para os sócios e dirigentes das pessoas jurídicas, que poderão responder criminalmente pelo não recolhimento dos tributos. Igualmente as pessoas físicas podem ter seu patrimônio constrito em razão da responsabilidade dos sócios pelos tributos devidos pela pessoa jurídica que se dissolve de forma irregular ou prática fraude ou ato ilícito para deixar de pagar o tributo.

Além disso temos um cardápio de multas punitivas e moratórias, que apesar das restrições efetuadas pela jurisprudência do STF, muitas vezes chegam a dobrar o valor do crédito tributário. Somado as multas temos a questão do contencioso tributário (administrativo e judicial), que também agrega custo a cadeia de produção, bem como novos riscos como os bloqueios em inscrições de contribuintes e de mercadorias em postos fiscais, e entraves que conduzem a novas ações judiciais.

 Já a solução decorrente de soluções pontuais como regimes especiais e benefícios fiscais são de baixa segurança jurídica, tendo em vista a possibilidade de revisão dos critérios para concessão e manutenção dos benefícios em decorrência de razões exógenas a inteligência do Sistema Tributário Nacional.

Tão urgente quanto a reforma tributária é mudança da cultura da litigiosidade para um ideal de conformidade. A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, de forma inovadora, lançou uma iniciativa nominada Nosconformes, sendo um programa voltado para privilegiar a orientação, atendimento e autoregularização, para diminuir a litigiosidade.

Observar importância de estar em conformidade deve estar pauta também das pessoas jurídicas, que devem tratar de profissionalizar sua gestão tributária estando apta a enfrentar toda a complexidade do sistema, bem como ter subsídio de profissionais especializados para obter opinião legal sobre o pagamento dos tributos, bem como apontar as principais red flags a serem observadas para mitigar os riscos (Ex: inadimplência do ICMS declarado e não pago aponta para o risco de ação criminal contra os ações).  

Diferenciar o contribuinte criminoso daquele que apenas é mal assessorado é dar a cada um o que é seu, logo é louvável toda iniciativa para diminuir a litigiosidade do sistema com ganhos mútuos para a Administração Pública e para os contribuintes.

*Felipe de Morais é advogado e procurador do Estado