O desembargador José Ricardo Porto, em decisão liminar, indeferiu efeito suspensivo ativo ao Agravo de Instrumento nº 0801531-07.2017.8.15.0000, para manter na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST).

Em sua fundamentação, o relator destaca considerável diferenciação entre as hipóteses de ICMS sobre energia elétrica para consumidores cativos e livres, conforme foi evidenciado no mais recente pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.163.020; Proc. 2009/0205525-4; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Gurgel de Faria; DJE 27/03/2017):

O tema em apreciação está ensejando interpretações divergentes no âmbito do próprio STJ, portanto, objetivando melhor esclarecimento da matéria, transcrevemos parte da decisão citada pelo desembargador Porto, in verbis:

“Existem dois ambientes distintos de fornecimento de energia elétrica no país: o ambiente de contratação livre e o ambiente de contratação regulada. No primeiro (contratação livre), as tarifas de transmissão e distribuição, TUST e TUSD, receberam a incidência do ICMS de forma isolada, de per si, pois derivaram de relações jurídicas autônomas, firmadas por consumidores de grande porte, denominados de “consumidores livres”, que podem comprar energia elétrica de fornecedor distinto do responsável por outras etapas do processo de produção, transmissão e distribuição da energia elétrica, conforme autorizado pela Lei 9.074/95. Já na contratação regulada – caso dos presentes autos, destaque-se –, os geradores, produtores independentes e comercializadores vendem a energia para as distribuidoras, e estas, por sua vez, comercializam a energia para os “consumidores cativos”, como o autor desta lide originária – simples pessoa física consumidora final de energia elétrica. No caso de “consumidores cativos”, frise-se, o entendimento há muito já se encontra cristalizado no sentido da INCLUSÃO das tarifas (TUSD e TUST) no ICMS, pois estes arcam com o tributo sobre o “preço cheio” constante de sua conta de energia. Inclusive, quanto à tal assunto, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, através do Resp. 1.163.020-RS (Publicado no DJ 27/03/2017), igualou o tratamento aplicado aos consumidores livres e cativos, ao alterar o posicionamento até então vigente em relação aos primeiros (consumidores de grande porte – livres), para entender legítima a inclusão das discutidas tarifas na base de cálculo do ICMS”.

Finalizando seu decisum, destacou a necessidade da demonstração de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante para o deferimento da tutela de evidência, com base no art. 311, II, do CPC/2015, pressupostos não atendido na presente situação.