Artigo: A melancólica relativização da legalidade tributária

No atual período histórico, salvo notórias exceções (e.g., a Coréia do Norte), o Estado obtém a maior parte de seus recursos com a tributação, pela qual extrai compulsoriamente das pessoas parte de sua riqueza.

Não é preciso muito para perceber que o poder estatal de tributar tem o potencial para restringir de maneira importante os direitos à propriedade e à liberdade das pessoas tributadas. Há mais de dois séculos já proclamava Marshall, eminente Ministro da Suprema Corte americana, que o poder de tributar envolve o poder de destruir.

É por essas razões que o Direito impõe ao Estado diversos balizamentos ao exercício desse poder. No Brasil, de maneira muito especial, a Constituição dedicou uma inteira e densa Seção para tratar precisamente desse tema, prevendo expressamente muitas garantias que, em outros países, decorrem não raro de mera construção jurisprudencial dos tribunais.

Dentre as mais básicas dessas garantias se encontra a da legalidade. Nos exatos termos da Constituição Brasileira, é vedado “exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”. Se nos demais casos a mesma Constituição previu que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, note-se que, no caso da tributação, não basta que se cobrem ou aumentem tributos apenas “em virtude de lei”; antes exige-se que a lei “estabeleça” a exigência ou o aumento do tributo.

A legalidade tributária tem origens bastante remotas e costuma ser reconduzida pelo menos à Idade Média. Em 1215, o monarca inglês João Sem-Terra, diante das pressões da nobreza, assinou a chamada Magna Carta, na qual, em nome da monarquia inglesa, jurava: “não lançaremos taxas ou tributos sem o consentimento do Conselho Geral do Reino”.

Era o embrião da atual regra da legalidade, segundo a qual o Estado só pode cobrar tributos se o Legislativo o autorizar previamente, e que se vincula à ideia de autotributação (o próprio povo tributaria a si mesmo por meio de seus representantes eleitos ao Parlamento).

A esta altura, o leitor deve estar-se perguntando então qual o sentido em tratar deste tema, se há séculos está estabelecido que só se podem cobrar tributos por lei.

É que há diversas maneiras, mais ou menos sofisticadas, de contornar esse preceito constitucional, que vão desde previsões genéricas, que não especificam bem os fatos a tributar a delegações. É deste último caso que se trata neste artigo.

Pois bem. A essa altura já sabe o leitor que no Brasil só é possível cobrar ou aumentar tributos por expressa previsão legal.

Surge agora a pergunta: é possível que a lei delegue essas atribuições ao Poder Executivo (ao Presidente da República, ao Governador e ao Prefeito?). 

Quanto ao poder de criar tributos, não se tem notícia de sua delegação no Brasil. No entanto, o mesmo não se pode afirmar quanto ao aumento.

Com efeito, tornou-se comum, especialmente no caso de contribuições sociais (um tipo de tributo cobrado pela União) a previsão de que Decretos do Poder Executivo alterem alíquotas.

Normalmente, a lei estabelece já determinada alíquota e prevê a possibilidade de o Executivo reduzir e restabelecer a alíquota. No exemplo mais célebre, previu-se na lei alíquota de 9,25%, incidente sobre receitas financeiras (por exemplo, juros, variações cambiais etc.). Em determinado momento, houve redução a 0 e, no momento de crise fiscal de 2015, o “restabelecimento” parcial da alíquota a 4,65% - tudo isso por mero Decreto.

Note-se que apenas o estabelecimento inicial da alíquota se deu por lei, que delegou ao Presidente da República a atribuição de reduzir ou restabelecer as alíquotas.

Digamo-lo com clareza e sem subterfúgios: restabelecer alíquota significa aumentar tributo, precisamente como ocorreu no caso concreto, em que, após anos de alíquota 0, repentinamente e por mero Decreto, os contribuintes passaram a ser obrigados a recolher o tributo à alíquota de 4,65%.

Se a redução a 0 poderia ser feita por mero Decreto é também questionável, mas, pelo menos no plano constitucional, exige-se lei para “exigir ou aumentar tributo”; não haveria, assim, óbice a que a lei facultasse ao Executivo reduzir tributos por Decreto. Além disso, a legalidade é direito fundamental do contribuinte e não poderia, em princípio, ser invocada pelo Estado para contestar a possibilidade de redução por Decreto, já que o Estado em regra não é titular de direitos fundamentais.

Andou mal, portanto, o Supremo Tribunal Federal, que, em 2020, decidiu ser possível, nos seus próprios termos, “flexibilizar” a legalidade constitucional no caso apresentado.

Relativizou a mais básica das garantias dos contribuintes, permitindo o aumento da carga tributária sem o imprescindível crivo do Congresso Nacional, e furtou-se a exercer seu papel de guardião da Constituição Brasileira, que traz previsão taxativa sobre o tema.

A decisão configura um dos mais tristes capítulos de uma lenta e progressiva relativização das limitações constitucionais ao poder de tributar, pela qual, impressionada especialmente com as consequências fiscais de decisões contrárias ao Fisco, a Corte trata a Fazenda com condescendência e suaviza a Constituição em âmbito no qual ela foi profundamente assertiva.

*André Coelho de Miranda Freire é advogado Tributarista e Procurador do Município de João Pessoa. Mestre em Direito Tributário (USP). Diretor Fundador do Instituto de Pesquisas Fiscais.