A incidência do ITBI sobre os contratos particulares de promessa de compra e venda e a transferência da propriedade imobiliária

Os contratos particulares de promessa de compra e venda são instrumentos de grande valia para o mercado imobiliário. Devidamente regulados pela legislação civil, se prestam a garantir, a título obrigacional (subjetivo), uma futura transmissão de propriedade acerca de um bem (direito real).

É muito comum que alguém, no intuito de adquirir um imóvel ainda em construção, firme um contrato particular de promessa de compra e venda para fins de, posteriormente, após o término da obra, efetuar a aquisição de sua propriedade definitiva. Também não é atípico que, no decorrer do período de construção do referido bem, o adquirente pretenda “vender o imóvel”, firmando assim, novo contrato, dessa vez de cessão de direitos, transferindo para terceiro o direito provenientes do contrato firmado junto à construtora.

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Ambas as situações têm gerado grandes embates judiciais entre os municípios e os adquirentes de bens imóveis, pois sempre que o último adquirente da cadeia pretende proceder com o registro definitivo de transmissão do bem junto ao cartório de registro de imóveis, se depara com uma exigência de IBTI em cascata, considerando todos os terceiros que figuraram como cessionários e cedentes de direitos em contrato particular de promessa de compra e venda.

Para dirimir tal demanda, no mês de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal, enfrentando o Recurso Extraordinário em Agravo nº 1.294.969, deliberou que o fato gerador do imposto sobre transmissão de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, condição que apenas se alcança mediante o registro do título de transferência junto ao cartório de registro de imóveis.

Em termos práticos, com a decisão da Corte, os municípios ficam impedidos de exigir ITBI sobre os transpasses (cessão de direitos) dos contratos particulares de compra e venda, afastando aquela famosa incidência em cascata sobre o número de cessões particulares firmadas até o adquirente final do bem.

O principal argumento trazido no voto condutor do julgamento tem por pilar a legislação civil, pois que o artigo 1.227 do Código Civildispõe que “os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por ato entre vivos, só adquirem com o registro no cartório de registro de imóveis dos referidos títulos”. Como é defeso à lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos de direito privado e o CTNimpõe que o referido tributo incidirá sobre “a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil”, não seria possível considerar qualquer outra hipótese material de incidência afora o ato de registro do título de transferência junto à matrícula do imóvel.

Embora o tema esteja claramente definido no âmbito da Suprema Corte, não é incomum a atual constatação da existência de lançamentos de ITBI sobre contratos particulares de cessão de direitos, sendo o contribuinte compelido a pagar indevidamente diversas notificações de lançamento para fim de registro de um único imóvel.

O tema, como se percebe, é de relevante interesse para o fomento da atividade imobiliária, pois viabiliza a continuidade do uso dos contratos particulares de cessão de direitos de aquisição sem o risco agravado para último cessionário de ter que arcar com os valores correspondentes a inúmeros lançamentos de ITBI.

*Daniel Thadeu é advogado tributarista, pós-graduado em Direito Tributário e em Auditoria Fiscal e fundador do Instituto de Pesquisas Fiscais.