Artigo: O que Rui Barbosa (não) previu

Uma das primeiras tentativas de revisão judicial em nossa República foi inglória. Com a renúncia do primeiro presidente, Deodoro da Fonseca, o seu vice, Floriano Peixoto, em ato absolutamente contrário à nova Constituição, que determinava a convocação de novas eleições em caso de vacância do cargo da chefia do Poder Executivo, se decorridos dois anos de governo, resolve permanecer no posto.

A situação culminou na decretação de Estado de Sítio e prisão de diversos revoltosos, sobretudo membros da marinha, pelos crimes de sedição e conspiração, por decreto do Presidente da República. Neste contexto é que em 1892, o advogado Rui Barbosa impetra habeas corpus em favor do Senador e Almirante Eduardo Wandenkolk e outros membros da marinha, a sustentar a inconstitucionalidade não só das prisões, mas do próprio estado de sítio decretado.

Em que pese a feição liberal da primeira Constituição republicana, e de Marbury vs. Madison estar, à época, a completar quase um século, o Supremo Tribunal Federal, era, ainda, uma Corte que contava com membros do império, tendo como integrantes barões e viscondes. É provável que os sintomas palacianos tenham influenciado no julgamento do HC 300, tendo o STF decidido, por fim, que as medidas tomadas pelo Presidente no curso do Estado de Sítio estavam ao crivo de juízo político pelo Congresso Nacional, o que impediria a análise jurídica pelo Tribunal. Em resumo, a Corte da República Velha avaliou a separação dos poderes como técnica de não interferência absoluta.

Uma anedota conta que, após o julgamento, Rui Barbosa encontra um dos Ministros no bonde da praia do Flamengo e lhe relata: “É que agora, não só os atos administrativos, mas até os legislativos, contrários à lei constitucional, são nulos, e a Justiça é o poder competente para declarar a nulidade, pronunciando-lhe a inconstitucionalidade”.

Imaginar o encontro da corte oitocentista com a de 2021 é, no mínimo, interessante. Se os ministros, ali, ficaram surpresos com a leve possibilidade de se nulificar lei elaborada pelo Congresso e sancionada pelo Presidente, que dizer de sua reação ao vislumbrar um STF que exige do presidente da República que lhe preste contas sobre plano de ação para conter crise sanitária a cada quarenta e oito horas, como se deu na liminar proferida na ADPF 746?

Talvez o próprio Rui Barbosa se surpreendesse e recebesse como resposta de um confiante Lewandowski a dizer que agora se pode não só nulificar atos e leis, mas exigir que o Presidente, esse herdeiro cultural e social da dynastia Imperante do Senhor Dom Pedro, apresente planos ao poder judicante e, ainda, determine que o Legislativo edite leis que regulamentem projeções constitucionais.

A posição do STF como protagonista de decisões de grande importância política e social vem sendo, há algum tempo, bastante discutida e criticada. Houve uma evolução hermenêutica quanto ao papel do STF como guardião da Constituição. No entanto, quando o assunto tem a ver com tributação, a proteção é insuficiente. Chama atenção a utilização, reiterada, do instituto da modulação de efeitos, que permite que os efeitos de uma decisão sejam projetadas para o futuro, o que já vinha sendo bastante empregado e se acentuou no período pandêmico. O uso do instituto impede que o contribuinte receba os valores que pagou, indevidamente, com base em lei inconstitucional, que, grosso modo, é lei inexistente.

No curso dessa crise sanitária, o tribunal acentuou o que se convencionou chamar ativismo judicial e travou diversos embates institucionais. Em âmbito fiscal, da mesma forma, a modulação de efeitos foi proposta e efetivada com mais frequência, a demonstrar preocupação com a crise econômica e as contas públicas. Solitário, recentemente, o Ministro Marco Aurélio votou contra todos os pedidos de modulação. Segundo ele – e com razão – quando você modula, você estimula a edição de leis contrárias à Constituição Federal e isso é muito ruim. É, ao meu ver, o jeitinho brasileiro. Precisamos amar um pouco mais a Constituição Federal e dar a ela a eficácia que precisa ter.

Conquanto prevista em lei, o instituto da modulação não deixa de adentrar no campo da revisão judicial, porque o dispositivo que autoriza sejam as decisões projetadas para o futuro, quando da declaração de inconstitucionalidade, traz requisitos de alto grau de abstração, como segurança jurídica e excepcional interesse público. Segurança jurídica para quem, pergunta-se? E não há um interesse público do contribuinte em não pagar tributos baseados em leis inconstitucionais?

A equação certa entre controle de contas públicas e as prerrogativas do contribuinte é outro assunto polêmico. Fato é que o Supremo Tribunal Federal, com atuação essencialmente contramajoritária, deve preferir os direitos e liberdades individuais. Daí que a modulação, aqui, torna-se abusiva e bem parecida com a orientação da Corte oitocentista que, ao decidir não decidir, considerou mais os interesses do Poder Executivo, instituição ainda tão palaciana.

O STF, ultimamente tão corajoso, perdeu a oportunidade de, também nesse ponto, considerar os graves efeitos que a crise econômica vem causando para os contribuintes – pessoas físicas e jurídicas – e não continuar a dar guarida, em detrimento da segurança jurídica e legalidade, ao interesse da Administração, interesse público primário que, em tese, estaria em conformidade com o interesse de cada um.

Com isso, certamente, Rui Babosa ficaria surpreso. E muito desapontado.

(*Myriam Pires Benevides Gadelha é advogada e membro do Instituto de Pesquisas Fiscais)