Inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base das contribuições sociais

O Supremo Tribunal Federal encerrou, na última quinta-feira, o imbróglio que se arrastava no Judiciário por mais de duas décadas. A tese firmada no âmbito da corte, que garantia o direito de exclusão do ICMS devido na operação da saída da base de cálculo das contribuições sociais (PIS/COFINS), ficou pendente de aplicação em razão da necessidade de análise do pedido de modulação de efeitos pela União.

A Fazenda clamava pela necessidade de modulação da decisão proferida no RE 574.706, em razão das consequências econômicas que iriam recair sobre os seus cofres, estimando um impacto financeiro de aproximadamente 250 bilhões de reais. 

Apesar do grave impacto no orçamento, o viés consequencialista pretendido pela Fazenda, de certa forma, foi mitigado. A ministra Cármen Lúcia compôs seu voto com uma proposta de modulação de efeitos considerando a data de 15 de março de 2017 como marco definitivo, todavia manteve direito dos contribuintes que ajuizaram demandas no período anterior, sendo, assim, acompanhada pela maioria dos ministros.

Com a conclusão do julgamento, consequências jurídicas diversas foram geradas para os contribuintes, sendo que, aqueles que ingressaram com demanda judicial ou pedido administrativo até a data de 15 de março de 2017, tiveram garantido o direito de crédito do tributo pago indevidamente pelo período correspondente 05 anos anteriores a propositura da demanda, bem como pelos exercícios subsequentes. 

Já aqueles que postularam após a data de firmada na modulação, apenas poderão creditar-se até a data de 15 março de 2017, perdendo os valores que pagaram nos cinco anos anteriores. A exemplo, um contribuinte que postulou em juízo em janeiro de 2019, quando da finalização do processo, poderá recuperar o que pagou de forma indevida apenas até 2017, quando, caso não houvesse a modulação dos efeitos, o reembolso seria até o ano de 2014.

Dúvida ainda persiste nas situações dos contribuintes que ajuizaram suas demandas em data posterior a março de 2017 e tiveram o trânsito em julgado das decisões. Esses, caso já tenham compensado os créditos decorrentes do pagamento indevido, provavelmente serão alvo de ações rescisórias patrocinadas pela Fazenda Nacional, pois expandiram os efeitos de suas decisões além do limite modulado pelo STF. 

De toda forma, apesar do contrassenso inerente à modulação dos efeitos das decisões que declaram inconstitucionalidade de normas jurídicas, evitou-se um verdadeiro colapso no orçamento da União, tendo em vista que mais de 70% dos processos sobre o tema foram ajuizados após março de 2017.

Com o encerramento da batalha, uma coisa ficou clara, o sistema jurídico e tributário brasileiro, mais uma vez, mostrou suas fragilidades. Anos de conflitos judiciais para reconhecimento de inconstitucionalidade de uma norma, que, ao fim, mesmo após a própria declaração judicial, tem sua eficácia (constitucionalidade) garantida por quase 30 anos. É um contrassenso para que se evite um colapso. 

* Daniel Thadeu Moura Duarte dos Santos é advogado Tributarista, tem Pós-graduação em Direito Tributário (IBET – PE) e em Auditoria Fiscal (UFPE). Fundador do Instituto de Pesquisas Fiscais.